Protección de los derechos de autor en Internet: Introducción

En el presente trabajo de investigación abordaremos una cuestión de enorme actualidad que suscita una enorme polémica, entre otros motivos debido al reciente inicio de campañas informativas de carácter institucional, a reformas en la legislación penal (en vigor desde el pasado 1 de octubre), a la proliferación de medios que permiten el intercambio de todo tipo de información - fuera del control sus titulares - y sistemas que permiten su reproducción de manera casi instantánea, con niveles de calidad muy similares a los de los originales... Dada la amplitud del objeto, lo acotaremos reduciendo nuestro campo de investigación a dos cuestiones concretas: la protección jurídica de la música en internet; y el derecho a la copia privada, sus límites y compatibilidad con las prácticas frecuentes en la actualidad . Nuestro objetivo es, en la medida de lo posible, arrojar lu z sobre las cuestiones más polémicas, desterrando algunos mitos que han llegado a convertirse en lugares comunes a nivel de usuario; pero también lo es afrontar el tema con espíritu crítico y, con nuestras indudables limitaciones, aportar nuestro "grano de arena" en forma de posibles soluciones.

I) Naturaleza de la propiedad intelectual.

En una primera aproximación es necesario poner de manifiesto que toda creación intelectual constituye un bien, un activo de carácter patrimonial que como tal es susceptible de explotación por parte de su titular ; ello es fundamental y de otro modo no sería comprensible la limitación establecida en el artículo 31.2º Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) en lo relativo a la copia privada - que será ampliamente tratada en el presente trabajo - por cuanto que los derechos exclusivos atribuidos al titular terminan allí donde acaba el mercado y por la "escasa" incidencia en los intereses prioritarios del titular (pese a que en el manual de Bercovitz se plantee la cuestión en términos de equilibrio entre intereses de los autores y las necesidades sociales, en referencia a la función social dispuesta en el artículo 33.2 de la Constitución Española ; si bien lo hace en referencia más bien a la limitación temporal de los derechos).

En el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual se formula una de las limitaciones al titular de los derechos de propiedad intelectual, que da contenido a lo previsto por el artículo 9.2 del Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886 para la protección de obras literarias y artísticas (revisado en 1971 y ratificado por España el 2 de julio de 1973) en lo concerniente al derecho de reproducción: "Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor ."

Es preciso llevar a cabo varias matizaciones para delimitar el contenido de este precepto con carácter previo al análisis de su fundamentación, ya que ello coadyuvará a una correcta interpretación del alcance de la excepción, y por consiguiente de su fundamento (y determinar así su alcance en la actualidad).

1.- La limitación se refiere al derecho de reproducción pero no en el sentido del artículo 18 LPI que se confiere al titular del derecho - en tanto que además de la obtención de copias de la obra comprende asimismo la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación - sino que únicamente abarca la posibilidad de obtención de copias para uso privado.

2.- Cuando el precepto se refiere a la excepción al consentimiento del autor, ha de entenderse que también se refiere al titular del derecho, puesto que la limitación se enmarca dentro de una facultad de carácter patrimonial (esta matización es importante en el caso de fonogramas, ya que es común la cesión de facultades a entidades de gestión de derechos de autor).

3.- Conviene aclarar el sentido del término "copia". Según Bercovitz debe entenderse por copia "cualquier representación de una creación intelectual que sea idéntica al original del que trae causa" . En este sentido hay que señalar que no sólo las reproducciones íntegras de todos los componentes de la obra constituyen copias, sino que también adquieren tal consideración las reproducciones parciales ( ".copias de toda o de parte de ella" , artículo 18 LPI).

II) Fundamento

Una vez que nos hemos aproximado sucintamente al concepto de copia privada, es posible determinar las razones que hacen posible que en el marco del Convenio de Berna se habilite al legislador correspondiente a permitir la reproducción de obras en "determinados casos especiales". Estos condicionantes o más bien presupuestos, se contienen en el artículo 9.2 del convenio y son éstos:

•  que la reproducción "no atente a la explotación normal de la obra"

•  que no "cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor".

Breve excursus reflexivo sobre el concepto de copia privada:

Sin perjuicio de un análisis en profundidad que se llevará a cabo con posterioridad, conviene cuestionarnos si el concepto de copia privada que se maneja a nivel de usuario en la actualidad - esto es, la cada vez más frecuente copia de compact disc efectuada mediante aparatos de reproducción instantánea - se compadece con los presupuestos habilitadores del artículo 9.2 Convenio de Berna. A este respecto es significativo señalar que en el anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en su versión de 23 de enero de 2003 se manejaba en el artículo sexto la siguiente configuración de la copia privada: ".no tendrán la consideración de reproducciones para uso privado las efectuadas mediante equipos, aparatos y materiales puestos a disposición del público ni las obtenidas en establecimientos dedicados a las reproducciones para el público o sean objeto de distribución mediante precio" . Según se desprende del tenor literal del artículo, parece que se produce un cambio sustancial en cuanto a lo que se viene entendiendo como copia privada por los usuarios.

Ahora bien, en nuestra opinión, cualquier respuesta en este sentido no se puede desvincular de la mención al uso privado ni de la imposibilidad de utilización colectiva ni lucrativa que se preceptúa en la vigente LPI. Es cierto que la realización de copias de fonogramas puede en muchas ocasiones - y en la actualidad la abundancia de medios tecnológicos supone de hecho una notable merma en la cuantía de ingresos de los titulares de los derechos - afectar a la normal explotación de la obra, no lo hace, creemos, en otros casos. Vamos a ilustrarlo con un ejemplo, que aunque pueda resultar pueril, no es por ello menos frecuente: si un particular adquiere mediante compraventa el original de un disco puede, por razones de comodidad, pretender realizar una copia para su uso y disfrute personal en el equipo de música de su automóvil, evitando tener que transportar el disco cada vez que desee escucharlo, o bien evitar que el original pueda ser objeto de sustracción de su vehículo.

Quizá no sea necesario ir a casos tan extremos (no es necesario identificar ni siquiera como en nuestro ejemplo la copia privada con la copia de seguridad) ya que en la medida en que existe un precepto legal, el artículo 25 LPI -y he aquí un fundamento por el que se sustenta la existencia de la copia privada, siempre y cuando se cumplan los restantes presupuestos - que otorga al autor una remuneración compensatoria por la lesión que causa a sus intereses las eventuales copias de discos, ya se resarce dicha lesión. No hay que olvidar que este sistema es el que han adoptado la mayoría de los países de nuestro entorno.

Ahora bien, esto no puede impedir que se considere un sistema carente de deficiencias. En la medida en que el estado de la técnica permite que se puedan efectuar copias de obras protegidas y su proliferación hasta llegar a ser un fenómeno de masas, no se debería pretender erradicar una práctica cuyo control supondría un elevadísimo coste y que tendría pocos visos de prosperar con éxito. La decisión que se ha adoptado en este asunto va en la línea de la compensación económica, lo cual tampoco es plenamente satisfactorio: no hay una discriminación entre los adquirentes de soportes para la realización de copias de seguridad de información que no sea susceptible de derechos de autor y entre los que adquieren dichos soportes con objeto de llevar a cabo la copia permitida por el artículo 31.2º LPI. A los primeros, si bien es conocido que en la actualidad es materialmente imposible discernir el uso que se dará al soporte, no por ello deja de ser menos injusto que se les imponga un canon, que finalmente será destinado a las entidades de Gestión de Derechos de Autor por un perjuicio que no van a soportar.

Sin duda el tema es complejo y no está exento de debate, muchas veces con cierto tinte demagógico, ya que no hay que olvidar que estamos ante una industria que mueve grandes volúmenes de ingresos. A fecha de septiembre de 2004 el canon, cuya vigencia era aproximadamente de un año, ya supuso a las entidades de Gestión unos ingresos de más de 36 millones de euros. Pero también ha de tenerse en cuenta que según se desprende de un informe presentado por la Federación Internacional de Productores Discográficos (IFPI) el 22 de julio de 2004, España posee el dudoso honor de erigirse como el país de Europa occidental con mayor índice de piratería musical, con un volumen de 52 millones de euros en 2003 (lo que supone un 24% del mercado). Teniendo en cuenta el acuerdo de 1 de septiembre de 2004 entre la Comisión de Soporte de Grabación (ASIMELEC) y las entidades de Gestión de los Derechos de Autor para la subida de un 35% del canon de los CD y DVD vírgenes a partir de enero, la cuestión parece plantearse más bien en el sentido de contrarrestar las pérdidas que acarrea la piratería a dichas entidades de gestión por un medio diferente. Es decir, la imposición al consumidor de dichos soportes (reiteramos, pese a la dificultad en su discernimiento, no empleados en todo caso para usos ilícitos) las pérdidas provenientes de actividades que constituyen ilícitos (tanto civiles como penales).

III) Historia.

Un breve trayecto por nuestras legislaciones anteriores en materia de propiedad intelectual facilita una mejor comprensión de nuestro sistema actual. Con anterioridad a la LPI de 1987 no existía norma alguna que facultara a la reproducción para el uso privado en el sentido actual. Es más, la Ley de 10 de enero de 1879 era ampliamente prohibicionista, si bien con anterioridad a la promulgación de la LPI en 1987 dichas actuaciones no eran consideradas punibles por parte de los tribunales, como consecuencia de la aplicación del principio de mínima lesividad de la acción. Debido al amplio lapso temporal hasta la publicación de la vigente LPI , es pertinente recurrir al contenido de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno en lo relativo a esta cuestión - seguiremos el análisis de Bercovitz -, pues ello nos dará pistas acerca de nuestra evolución legislativa (que ha seguido los pasos de estas legislaciones).

En Alemania el punto de partida era la licitud de la reproducción cuando no hubiera ánimo de obtención de provecho de ella (parágrafo 15 de la Ley Fundamental de 19 de junio 1901), si bien posteriormente se evolucionó hacia un sistema más restrictivo por decantación de la jurisprudencia de los Tribunales alemanes, con la Ley de derechos de autor de 9 de septiembre de 1965; en sus artículos 53 y 54 se establecía la necesidad de una compensación a favor del titular del derecho. Posteriores legislaciones (1985 y 1990) perfeccionaron el sistema, buscando una vía intermedia entre una interpretación amplia del derecho de reproducción exclusivo y una interpretación amplia de la copia privada.

En Italia la Ley de 22 de abril de 1949 permitía la libre reproducción de obras aisladas o de fragmentos de ellas, poniendo como criterio que dicho medio de reproducción no fuera idóneo para la difusión o distribución al público en general de la obra (artículo 68). Dicha legislación, arcaica, se mostraba insuficiente para abordar los fenómenos de la actualidad, lo que llevó a la promulgación de la Ley de 5 de febrero de 1992, que aboga por el criterio de uso personal y sin ánimo de lucro de la copia de fonogramas y videogramas.

En Francia tanto el artículo 41.2 de la Ley de 11 de marzo de 1957 como el 29.2 de la Ley de 3 de julio de 1985 permitían las copias reservadas al uso privado y no destinadas a utilización colectiva. En el Código de la propiedad intelectual galo de 1992 rige el mismo criterio, salvo en lo relativo a las obras de arte destinadas a fines idénticos que los de la obra original, regulando en un título aparte la remuneración por copia privada.

La doctrina de los Tribunales de EE.UU . respecto a la copia privada -es necesario hacer esta mención, ya que pese a que no forma parte de nuestro entorno legislativo, la doctrina anglosajona tienen una enorme repercusión en los criterios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - se plasma en el Copyright Act de 19 de octubre de 1976, en la que se adoptan una serie de requisitos (naturaleza tanto de la obra como del destino de la copia, volumen de la parte usada y repercusión sobre el mercado potencial de la obra).

IV) Derecho Comparado

En materia de gestión de derechos de propiedad intelectual, y más concretamente en nuestro objeto de estudio, es imprescindible tener en cuenta a nivel mundial el marco jurídico que dibujan los Tratados de la OMPI sobre el Derecho de Autor y sobre la Interpretación o Ejecución y Fonogramas, así como el Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (Acuerdos sobre los ADPIC).

Dentro del marco comunitario , dos son las directivas a señalar:

• Por un lado la Directiva 2001/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 22 de mayo 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información , que marcaba como plazo de transposición el 22 de diciembre de 2004. En su artículo 5.2 b) hace referencia a la copia realizada por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, con la condición de una remuneración equitativa a los titulares de los derechos.
• Por otro lado encontramos la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual , tiene como objeto la garantía de la aplicación efectiva del Derecho sustantivo en la Comunidad en lo relativo a los medios de tutela de derechos de propiedad intelectual para un mejor funcionamiento del mercado interior. Las medidas a desarrollar se aplican en relación a actos de naturaleza comercial -es decir, realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos, lo que excluye los actos realizados por consumidores finales de buena fe- si bien no obsta a que los Estados apliquen a otros actos dichas medidas. Se establece la posibilidad de adopción de medidas provisionales y cautelares (artículo 9), medidas correctivas (artículo 10) así como la publicación de códigos de conducta por parte de las asociaciones u organizaciones profesionales (artículo 17) y publicación de decisiones judiciales (artículo 15).

A continuación se expondrá una breve recopilación de disposiciones de Derecho Comparado Europeo relativas a la copia privada:

a) Portugal

Ley 114/91 de 3 de septiembre de 1991

Artículo 81: Las siguientes reproducciones serán permitidas:

(b) Para uso privado exclusivamente, siempre que no dañe la normal explotación del trabajo ni cause perjuicios injustificados a los legítimos intereses del autor, y que la reproducción no sea usada para ningún fin de comunicación pública o comercialización.

Artículo 82: Compensación por la reproducción o grabación de obras

(1) La venta pública de cualquier aparato mecánico [.] que permita a las obras ser grabadas o reproducidas [.] incluirá una suma que deberá ser pagada a los autores [.] de fonogramas y videogramas.

b) Finlandia

Ley 365 de 25 de abril de 1997

Artículo 12: Cualquier persona podrá realizar copias individuales de obras para uso privado. Dichas copias no serán usadas para otros fines.

c) Francia

Ley 97-283 de 27 de marzo de 1997

Artículo 122-5: Una vez difundida la obra, el autor no podrá permitir:

2. copias o reproducciones reservadas estrictamente para el uso privado del copista y no para uso colectivo, con la excepción de copias de obras de arte para usos idénticos a aquéllos para los que la obra original fue creada y copias de programas de ordenador[.]

d) Suecia

Ley 1724 de 7 de diciembre de 1995:

Artículo 12: Cualquiera tiene derecho para realizar, para uso privado, copias individuales de obras que han sido públicamente difundidas. Dichas copias no podrán ser usadas para otros fines.

Las disposiciones del primer párrafo no podrán ser aplicadas a los programas de ordenador y no incluyen el derecho a reproducir una obra de arquitectura

e) Bélgica

Ley de 3 de abril de 1995

Artículo 22: Una vez que la obra ha sido lícitamente difundida, el autor no podrá prohibir:

5. Reproducciones de sonido y obras audiovisuales hechas dentro del círculo familiar y exclusivamente para dicho círculo.

Artículo 60: Asimismo, una remuneración proporcional, determinada en función del número de copias realizadas, será abonada por la personas naturales o jurídicas que hagan las copias de la obras [.]

f) Alemania

Ley de 19 de julio de 1996

Artículo 53:

(1) Será autorizará la realización de copias de obras para uso privado [.]

g) Grecia

Ley 2435 de 2 de agosto de 1996

Artículo 18:

1. Sin perjuicio de las disposiciones de los siguientes párrafos, se autorizará la realización de copias de obras lícitamente difundidas para uso privado, sin el consentimiento del autor y sin pago. El término "uso privado" no incluirá el uso por una empresa, servicio u organización.

2. La libertad para hacer una reproducción para uso privado no se aplicará cuando el acto de reproducción sea susceptible de entrar en conflicto con la normal explotación de la obra o perjudique los legítimos intereses del autor, [.]